Tres aspectos claves en la nueva normalidad en el marco procesal

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En mi anterior publicación de junio os hablé sobre cómo afectarían las medidas del gobierno al colapso judicial – aún más- acrecentado por el Covid -19, un tema que sin duda preocupa a los profesionales del derecho y sabemos que también preocupa a nuestros clientes.

Cinco meses después, contamos con mucha más información, y podemos empezar a hacer a algunas conclusiones más certeras sobre el impacto de la pandemia en la litigiosidad y en otros ámbitos del derecho.

  • Menos asuntos, más pendencia judicial

A pesar de que en nuestra área de práctica tuvimos una impresión general de una avalancha de nuevos procedimientos relacionados con la situación generada por la pandemia, los datos publicados en la página web de la Abogacía Española muestran que ha habido una disminución del número de litigios registrados en todos los órdenes jurisdiccionales en torno a un 33%. Esta disminución se achaca principalmente a que muchas empresas y particulares han tenido una política de coste cero, renunciando incluso a la pretensión de que se haga justicia.

Sin embargo, y aunque nos encantaría dar mejores noticias, esto no ha redundado en una bajada en la pendencia, que se ha visto incrementada en un 15 % debido a la paralización general de los Juzgados y a la ralentización que supone la toma de medidas de higiene, etc.

A pesar de ello, todas las medidas tendentes a sentar bases para una respuesta judicial coordinada han fracasado. En primer lugar, el famoso plan de choque del CGPJ al que me referí en mi anterior artículo ha quedado en una mera declaración de buenas – no lo negamos – intenciones, que no han tenido consecuencias prácticas.

Entre otras cosas, en este plan de choque ya se hablaba de buscar una respuesta coordinada a las pretensiones más recurrentes, refiriéndose sin duda a la aplicación de la rebus sic stantibus, y, sin embargo, no ha existido ningún tipo de acuerdo para la unificación de doctrina en ninguna instancia judicial.

Y a pesar de la fuerte demanda de positivización de esta cláusula – habiéndose incluso iniciado una propuesta legislativa por la Fundación para la Investigación del Derecho y la Empresa “FIDE” – la reforma del Código de Civil para su inclusión instigada por Ciudadanos, PdeCat y Compromís no ha salido adelante porque el PSOE y PP la consideraron precipitada.  

En nuestra experiencia nos encontramos con que existe un enorme margen de discrecionalidad en la interpretación de lo que puede considerarse como “una alteración extraordinaria e imprevisible de las circunstancias concurrentes en la fecha de celebración del contrato” que genere un “desequilibrio en las prestaciones”, (requisitos exigidos por la famosa sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2014), por lo que nos hemos encontrado resoluciones de lo más variopintas en los Juzgados de Primera Instancia.

En nuestra opinión, si bien es cierto que la complejidad de la casuística de estos asuntos no permite una unificación tan estandarizada como otros pleitos relacionados con las condiciones generales de la contratación, si consideramos que debería de establecerse ciertas premisas sobre la base de las cuales la cláusula debería de prosperar.

E insistimos en este punto, porque, tal y como dice Douglas C. North: “La calidad de la justicia es la principal diferencia en la estructura institucional entre el tercer Mundo y las economías desarrolladas”. Pues bien, ahora mismo, España se encuentra entre los pocos países de nuestro entorno que no ha positivizado esta cláusula.

Y es que, nada nos gustaría más que poder desechar el famoso “es mejor un mal acuerdo que un buen pleito” asesorando con una mayor seguridad a nuestros clientes sobre el resultado de los procedimientos.

Tal y como indica Juan S. Mora-Sanguinetti – Abogado y Economista Banco de España-, una justicia de calidad y eficaz, en la que los procedimientos se resuelven en tiempo impacta directamente, por ejemplo, en la disponibilidad de crédito; en el crecimiento, tamaño y especialización empresarial; en el fomento de la inversión; o incluso en el mercado de la vivienda.

En definitiva, una justicia lenta, perjudica a la economía del país en su totalidad.

  • Digitalización

Sin embargo, toda crisis agudiza el ingenio y por tanto la pandemia también ha sido el catalizador de ciertos progresos y novedades en el ámbito de la justicia.

Un buen ejemplo de ello, es la digitalización que han experimentado los Juzgados tras el Real Decreto Ley 16/2020. Y es que, con la entrada en vigor de este decreto se pusieron en marcha soluciones tecnológicas como el teletrabajo masivo para un 60% de los funcionarios, sistemas de cita previa o juicios y otro tipo de actuaciones por vía telemática, que de no existir la pandemia hubiesen tardado años en implantarse.

Y también podemos afirmar por nuestra experiencia, que esta práctica ha llegado para quedarse, ya que los Juzgados se muestran hoy mucho más abiertos a la práctica telemática de actuaciones, por lo que esperamos que la tónica general sea reservar la asistencia a los Juzgados para los temas especialmente complejos en los que haya de proponerse o practicarse mucha prueba, y que a la postre ello redunde en que los Juzgados ganen en agilidad y disminuya el tiempo de respuesta judicial.

  • Litigation funding

Por último, nos ha llamado la atención la irrupción en España del fenómeno derivado “litigation funding” muy presente en los mercados anglosajones, pero hasta ahora casi inexistente en España.

El litigation funding es una versión más sofisticada de los ya conocidos como “success fee” o “damages based agreements”, consistentes en el cobro de la indemnización recibida por parte de los abogados o en función del éxito, en la que los abogados pasan directamente a tener un papel en la financiación del litigio, bien por sí mismos, bien a través de un fondo de inversión especializado, ofreciendo al cliente estructuras de honorarios flexibles que le permiten financiarse, generalmente a cambio de un interés variable en función del resultado del pleito o mediante la adquisición por el inversor de una participación en los resultados de los litigios.

Obviamente se trata de operaciones sumamente arriesgadas en las que debe estudiarse a fondo el litigio a financiar, y probablemente serán poco acogidas por los despachos de tamaño pequeño o moderado. Sin embargo, tal vez sea bien recibido por aquellas grandes estructuras que puedan permitirse la diversificación de riesgos, y operar bajo el lema “quien no arriesga, no gana”.


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