¿Si mi empresa se ha acogido a un ERTE de fuerza mayor, puedo despedir en caso de riesgo de concurso de acreedores?

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Ha venido siendo habitual, que cuando el Gobierno establece bonificaciones relacionadas con el empleo, se obligue a las empresas beneficiarias al mantenimiento del mismo.

En esta crisis, en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo se estableció que, los empresarios que, en el marco de un ERTE por fuerza mayor, se beneficiaran de la exoneración al pago de cuotas de la Seguridad Social asumían el compromiso de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, especificándose cuando la extinción del contrato no se consideraba un incumplimiento de dicho compromiso.

Posteriormente, el Real Decreto-ley 18/2020 de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, recientemente convalidado en el Congreso de los Diputados, recogiendo los acuerdos alcanzado entre los operadores sociales, modifica y especifica los términos del compromiso:

  1. Se entiende por reanudación de la actividad la reincorporación al trabajo efectivo de las personas afectadas por el ERTE, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.

Se plantea el siguiente interrogante, Los seis meses de obligación de mantenimiento de empleo empiezan a computar desde la reanudación de la actividad, aunque sea parcial, por lo que se desliga el inicio del plazo de prohibición de despido del mantenimiento del Estado de Alarma

  1. No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

En relación con la excepción señalada, el mencionado artículo 5.2 de la Ley Concursal indica que se presume que la empresa conoce que se encuentra en situación de insolvencia cuando se dan alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 2.4 de la Ley Concursal:

  1. El sobreseimiento general en el pago corriente de sus obligaciones.
  1. La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
  1. El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de los bienes de la empresa.
  1. El incumplimiento generalizado de alguna de las siguientes obligaciones durante tres meses:
  • Obligaciones tributarias.
  • Cuotas de la Seguridad Social
  • Sueldos, indemnizaciones y demás retribuciones laborales.

Por tanto, no resulta de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo cuando la reincorporación total o parcial de los empleados afectados por el ERTE pone a la empresa en riesgo de incurrir en alguna las circunstancias descritas anteriormente.

Todas estas circunstancias descritas hacen referencia a situaciones de impago de las obligaciones asumidas, consecuencia de la situación de iliquidez de la empresa, con independencia de que su situación patrimonial, deficitaria o no.

La situación creada por la crisis sanitaria ha supuesto para muchas empresas, hasta ahora solventes, una reducción drástica de sus ingresos actuales y de los previstos en los próximos meses, lo que hace imposible mantener su estructura de gastos, entre los que, en numerosas ocasiones, destacan los gastos de personal.

Muchas de estas empresas han podido sobrevivir temporalmente acogiéndose a las medidas extraordinarias decretadas en el ámbito laboral, entre las que destacan los ya citados ERTES por fuerza mayor. Una vez finalice su aplicación, ante la imposibilidad de adaptar su plantilla a la nueva situación económica el riesgo de concurso de acreedores por falta de liquidez e incurrir en una de las circunstancias descritas es indudable.

Nuestra opinión profesional es que las empresas que se encuentren en esta situación están exentas de la obligación de mantenimiento del empleo y podrán iniciar los procesos individuales o colectivos necesarios para garantizar la viabilidad de la empresa.

Será imprescindible que estos procesos estén debidamente soportados por los correspondientes análisis económico-financieros en los que quede de manifiesto la necesidad de reducir los gastos de personal para evitar el riesgo de incurrir en las causas que abocarían a la empresa al concurso de acreedores.

Otra cuestión que se plantea es si la excepción a la obligación de mantenimiento del empleo es aplicable en el caso de que la extinción de los contratos laborales afectados por el ERTE bonificado se realiza una vez que la empresa es declarada en concurso de acreedores.

Entendemos que, si la reducción de plantilla es una de las medidas necesarias para asegurar la viabilidad del proyecto empresarial dentro del marco de un convenio con los acreedores del concurso, el espíritu de la norma apoyaría, sin duda, la posibilidad de acogerse a la exoneración del mantenimiento de los contratos de trabajo.

Más discutible sería si nos encontramos ante un escenario de liquidación de la empresa, tanto, dentro como fuera de un concurso de acreedores.

En conclusión, el empresario que habiéndose acogido a las bonificaciones de un ERE de fuerza mayor considere que para garantizar la viabilidad de su negocio es necesaria la reducción de plantilla debe plantarse el escenario que le es más favorable para ejecutar estas medidas, y por supuesto apoyarlas siempre en informes económicos y jurídicos solventes.


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