La infracción de marca en plataformas de comercio electrónico

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La Directiva de Comercio Electrónico (2000/31/CE) consagró un régimen de responsabilidad para los intermediarios que les exoneraba, -en determinadas circunstancias-, de responder de manera directa de los comportamientos que se producían en sus plataformas. En efecto, el denominado puerto seguro o safe habour se concibió inicialmente como una garantía para poder operar en internet, en la medida en que en ese temporal de interacciones las plataformas quedaran salvaguardadas (puerto seguro) siempre que, -y he aquí el quid-, su comportamiento como intermediario hubiera sido neutral, pasivo o automático.  

Se trataba pues de excluir genéricamente responsabilidades de estos intermediarios, sin perjuicio, -por supuesto-, de la responsabilidad derivada de la aplicación del propio derecho interno de los estados miembros para los prestadores del servicio directo (no del intermediario).

¿Cuáles son esos servicios de intermediarios de la sociedad de la infomación potencialmente exentos de responsabilidad?

(1) Servicios de transmisión y acceso a los datos,

(2) servicios de caching y

(3) servicios de alojamiento de datos o hosting.

Los primeros, son los que permiten conectar a un usuario a la red, por cable o de forma inalámbrica (por ejemplo, Telefónica). Su conducta es automática, y no tendrá responsabilidad siempre que no haya originado la transmisión, no seleccione a su destinatario y no modifique datos transmitidos.

Los segundos, de memoria tampón o cache, permiten el almacenamiento temporal de datos que provoca una navegación más rápida (por ejemplo, IBM). Son servicios muy técnicos que no han generado conflicto alguno.

Los terceros, que dan alojamiento de datos (facilitados por el destinatario del servicio), engloban multitud de plataformas, no solo de comercio electrónico sino de alojamieno de videos, e-learning, redes sociales, etc. En cuanto a las plataformas de comercio electrónico, son agregadores de ofertas y demandas dispersas entre empresarios (B2B), entre empresarios y consumidores (B2C) o entre consumidores (C2C). Así, amazón, ebay, wallapop, milanuncios, etc. Bien es verdad que estos intermediarios -en ocasiones- prestan servicios puros, y no como intermediarios (así, amazon ofrece también a los venderdores servicios más amplios como el almacenaje, el envoltorio y la logística).

Ahora bien, esa exención de responsabilidad del intermediario dejará de operar cuando, -incluso siendo neutral-, tiene conocimiento efectivo de que la actividad o los datos alojados por sus clientes son ilícitos, y no actúa retirándolos o haciendo su acceso imposible (TJUE 12 de julio de 2011 L’Oreal eBay C-324/09). Y se entiende que tiene conocimiento efectivo cuando el prestador haya tenido conocimiento de hechos o circunstancias a partir de las cuales siendo diligente hubiera debido deducir la ilicitud y actuado en consecuencia. Ese conocimiento puede derivar de una notificación del titular de la marca, que deberá ser suficientemente precisa y estar debidamente fundamentada.

Pues bien, una vez desbrozada la maraña de servicios y personas que los prestan, vamos a centrarnos en un supuesto en el que el ilícito puede afectar al derecho de marca: La venta de productos de marca cuyo derecho no se ha agotado.

El enjuiciamiento debe tener tres fases: La primera determinar si hay uso de marca por la plataforma; la segunda, si dicho uso es susceptible de infringir la marca; y la tercera, determinar la responsabilidad de la plataforma.

En la sentencia TJUE de 2 de abril de 2020 – asunto C-567/18 se enfrentaban Coty Alemania (filial de la norteamericana de distribución de cosméticos) y Amazon. En el caso, un vendedor de Amazon (empresa X) entregaba las mercancías a la plataforma de comercio electrónico, contratando con ella un servicio de logística, por el que la plataforma se ocupaba de almacenar los productos en el EEE, enviarlos, atender al cliente y tratar las devoluciones. Los productos afectados son los perfumes de la marca Davidoff cuyo titular es Coty Alemania y cuyo derecho de marca no estaba agotado. El agotamiento del derecho de marca se produce con la primera venta en el EEE hecha por el titular o con su consentimiento, e impide -en general- el ejercicio de acciones de infracción contra los revendedores de esos productos permitiendo el comercio paralelo.

Como principio, una plataforma de comercio electrónico no hace un uso de marca cuando almacena los productos, -sin finalidad de oferta o venta por sí misma-, que infringen un derecho de marca, pero lo desconoce (TJUE de 3 de marzo de 2016 Daimler C-179/15 y de 25 julio 2018 Mitshubishi C-129/17). En estos casos se entiende que quien usa la marca es el efectivo vendedor (empresa X), beneficiándose Amazon del puerto seguro. Sin embargo, esto no siempre es así (TJUE L’Oreal eBay), pues en ocasiones la plataforma no es neutral en el sentido de que no presta únicamente un servicio de hosting o alojamiento de unos contenidos, sino que participa de forma más o menos activa en el negocio jurídico de que se trate (almacena, empaqueta, distribuye, da el post venta, etc.).

En este caso, es muy discutible que Amazon actúe como un mero intermediario pasivo, dado que se le había contratado el servicio de logística que englobaba muchas actuaciones en la compra, lo que le dota de un papel mucho más activo en la contratación que implica el uso de la marca. Bien es verdad que el TJUE se limitó a contestar (como debe) a los términos de la cuestión planteada por el Tribunal Supremo alemán.  


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