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El panorama del arbitraje internacional: ¿Qué le depara a Madrid como sede arbitral?

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El arbitraje internacional encuentra su razón de ser en el marco de contratos transfronterizos o de especial complejidad técnica, al permitir a las partes elegir una sede neutral, y que un experto en la materia resuelva el conflicto de forma confidencial, a través de un proceso que promete una mayor simplicidad y flexibilidad procesal que los procesos judiciales.

Buena parte de los conflictos que se dirimen a través de este método alternativo de resolución de conflictos (en adelante, “ADR”), comprenden conflictos de una gran envergadura en la que frecuentemente las partes son Estados o grandes corporaciones, lo que redunda en casos especialmente atractivos para cualquier experto en litigación.

Sin embargo, es un hecho notorio que existe una gran disparidad en la popularidad de las sedes arbitrales elegidas por los contratantes, por lo que encontramos unas pocas sedes con una arraigada cultura arbitral, mientras que otras ciudades permanecen relegadas a un segundo plano.

La anterior evidencia me hizo cuestionarme seriamente sobre las razones que mueven a las partes contratantes a fijar una sede arbitral, primordialmente de cara a analizar qué retos debe asumir Madrid para incrementar su notoriedad.

¿Qué aspectos son relevantes a la hora de elegir una sede arbitral?

A este particular he analizado los resultados de las encuestas realizadas por Queen Mary University of London, denominado “2021 International Arbitración Survey: Adaptation to a changing world”, en el que han participado distintos miembros de la comunidad arbitral – árbitros, abogados y partes contratantes, junto con otras partes frecuentemente involucradas -.

En efecto, lo primero que se aprecia al preguntar a los encuestados por la enumeración de cinco sedes arbitrales, es que unas pocas sedes acumulan un gran prestigio, resultando Londres y Singapur igualmente citadas por un 54 % de los encuestados, seguidas de Hong Kong (50%), Paris (35 %) y Génova (13 %).

Los encuestados justificaron su decisión en i) el grado de apoyo de las cortes locales y del sistema judicial del país, ii) la imparcialidad del sistema legal; iii) la facilidad en la ejecutabilidad de los laudos arbitrales; iv) la capacidad de ejecutar medidas cautelares; v) la incorporación de nuevas tecnologías y, por último, vi) la estabilidad política de la jurisdicción.

Coincidiendo en buena medida con la popularidad de las sedes, los encuestados destacaron como las instituciones más prestigiosas a la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (ICC), el Centro de arbitraje internacional de Singapur (SIAC), el Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong (HKIAC), y la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA).

La reputación de la corte, la experiencia previa en arbitrajes bajo la aplicación de las normas elegidas para regir el arbitraje, así como la variedad y cantidad en los árbitros de la corte serían los aspectos más influyentes en esta elección. También se señalan como puntos relevantes la transparencia de los procesos administrativos y de toma de decisiones.

Por otro lado, con la irrupción del Covid -19 la infraestructura tecnológica ha cobrado especial relevancia y los encuestados destacaron como punto fuerte la incorporación de normas que permitan combinar la celebración de vistas presenciales y telemáticas, así como el apoyo logístico a estos efectos y la posibilidad de firmar laudos electrónicamente.

Por último, en cuanto a los reglamentos a elegir para el arbitraje, el ranking lo encabezaron las normas del Reglamento UNCITRAL (desarrollado por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional o CNUDMI) y las publicadas por The London Maritime Arbitrators Association Terms (LMAA Terms), aclamados por su efectividad para resolver la tipología de conflictos del sector de la controversia.

¿Qué aspectos se detectaron como áreas de mejora para la satisfacción de las partes?

Uno de los principales enemigos del arbitraje siempre ha sido su elevado coste. En este sentido, los encuestados reseñaron que las cortes deberían ofrecer presupuestos que permitiesen a los posibles litigantes una estimación de los gastos a incurrir.

En segundo lugar, los encuestados consideran que los procedimientos son excesivamente largos, presentándose como posibles soluciones una limitación de la longitud de los escritos procesales e incluso del propio laudo arbitral, o la eliminación del trámite de conclusiones.

Además, ha sido ampliamente criticada la conversión de algunas cortes en instituciones exageradamente estrictas o formalistas que tienden a replicar los procesos judiciales, lo cual impacta en la eficiencia del proceso arbitral.

Por otro lado, también se aprecia un insuficiente desarrollo de políticas de equidad y diversidad de género y racial entre árbitros, así como la necesidad de una mayor consciencia sobre la protección de datos y ciberseguridad durante el proceso.

Por último, en relación con la digitalización, se destacó como una ventaja aquellas cortes que permitían la celebración de vistas telemáticas y facilitaban infraestructuras, para que la pandemia no retrasase los procedimientos.

Sin embargo, transcurrido el Covid -19, optarían por una fórmula mixta en la que se reservaría la celebración virtual únicamente para el análisis de las cuestiones procesales, ya que, todo lo que envuelve a las vistas presenciales no son simples encuentros casuales, pudiendo facilitar los acuerdos, el intercambio de visiones de los expertos, etc.

Madrid como sede arbitral

En el ya mencionado estudio elaborado por Queen Mary University of London, únicamente un 5 % de los encuestados mencionó a Madrid como potencial sede de arbitraje internacional. Por ello, en este apartado trato de aterrizar los resultados mencionados ut supra a la casuística de la capital española.

En primer lugar, cabe destacar que Madrid cuenta, en términos generales con poco apoyo de la administración en lo que al arbitraje se refiere. Además, no destaca por la cultura arbitral de los profesionales del ámbito jurídico y hay una escasa concienciación sobre sus ventajas.

Solo un reducido grupo de despachos – entre los que se encuentra Act legal DA Lawyers- tiene un grupo de profesionales formados en la práctica arbitral y familiarizados con el alto componente internacional.

Además, este método de ADR tiene la desmerecida fama de ser inasequible, cuando diversos estudios muestran que, si se computan todos los gastos asociados a un proceso judicial, el arbitraje resulta más económico.

Pero la mayor traba para la popularidad de Madrid como sede arbitral se encuentra en el temor de los inversores a la injerencia judicial sobre el proceso arbitral.

Y es que, nuestros tribunales pueden intervenir en el proceso arbitral: i) con ocasión de nombramiento de árbitros o del planteamiento de una declinatoria; ii) a través del auxilio en la práctica de pruebas y en las medidas cautelares; iii) en el proceso de ejecución, iv) a través de la revisión de resoluciones firmes, y; v) por medio de la acción de nulidad del laudo arbitral.

En el estudio de la jurisprudencia aprecio que al resolver sobre la validez del convenio arbitral, con frecuencia los jueces se exceden al pronunciarse no solo sobre la existencia o no prima facie de un convenio arbitral, si no también sobre la propia validez del conflicto. No obstante, siempre que el convenio arbitral se encuentre bien definido, los jueces suelen fallar a favor del arbitraje, por lo que esta incorrección técnica no suele ser impedir la continuación del procedimiento arbitral.

De igual forma, el análisis de la jurisprudencia más reciente muestra que los tribunales sí han adoptado una posición proclive a la adopción de medidas cautelares. Esta colaboración judicial se hace especialmente útil cuando la espera al nombramiento del tribunal arbitral pueda poner en riesgo la efectividad de la medida.

Y en idéntico sentido se produce con la práctica de prueba, para los cuales es infrecuente, pero efectiva, la colaboración judicial.

En cuanto al exequatur, cabe señalar que también son mayoría las resoluciones judiciales en España que han ejecutado los laudos arbitrales, desestimándose recursos por estar pendiente de resolución una acción de anulación del laudo, y precisando además que se puede instar la ejecución en tantos países como se quiera, siempre que no se cobre más de la cantidad debida.

Por tanto, el verdadero temor de los inversores supone la invocación de la vulneración del orden público como pretexto para la anulación de un laudo arbitral firme.

Afortunadamente las últimas resoluciones judiciales de nuestro Tribunal Constitucional – STC de 15 de junio de 2020, 15 de febrero de 2021 y de 15 de marzo de 2021 – han supuesto un varapalo al excesivo control judicial de los laudos arbitrales.

Todas estas resoluciones van en la línea de recalcar que los jueces se deben limitar a la fiscalización de una total ausencia de motivación – y no a una motivación que se considere incorrecta- o de posibles errores in procedendo.

A pesar de todo lo anterior, la elección de Madrid como sede arbitral presenta numerosas ventajas de carácter legal, como la existencia de robusto sistema legal, que es razonablemente predecible, además de otras razones no estrictamente legales como las buenas conexiones, y, sin lugar a duda, la competitividad de sus precios en comparación con otras sedes arbitrales europeas.

Sobre la base de todo lo anterior, – y siempre que nuestra justicia siga apoyando a la comunidad arbitral española -, me aventuro a predecir un futuro optimista para Madrid como sede de arbitrajes internacionales.


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