El concurso exprés: nuevo objetivo de Hacienda

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Con la publicación de las temidas Directrices Generales del Plan Anual de Control Tributario, la Agencia Tributaria establece los ámbitos en los que la Inspección despliega un especial seguimiento en el ejercicio correspondiente. Pues bien, entre las de este año, dentro del apartado de Medidas de Prevención y Control del Fraude Fiscal, se incluye la siguiente: “(…) C. Adopción de derivaciones de responsabilidad”.

Con ello, la Hacienda Pública dirige su atención a aquellas sociedades extinguidas y liquidadas mediante el conocido mecanismo del “concurso exprés”, actualmente regulado en el artículo 470 y siguientes del texto refundido de la Ley Concursal. La principal ventaja de este mecanismo es que la sociedad solicitante del concurso es declarada extinta y disuelta en el mismo Auto de admisión por considerar el Juez que existe una insuficiencia de masa activa para la satisfacción de los posibles gastos del procedimiento.

Este mecanismo que, a simple vista, parece tan atractivo y que en muchas ocasiones resulta tan beneficioso para las sociedades solicitantes, no siempre evita que recaiga sobre los administradores y/o sucesores de estas sociedades las diferentes responsabilidades u obligaciones establecidas en la Ley General Tributaria y, más aún, durante este 2021 en el que Hacienda, como ya se ha comentado, ha puesto su foco en estas derivaciones.

Existen múltiples supuestos en los que Hacienda viene iniciando expedientes de derivación de responsabilidad; baste con poner de manifiesto tan sólo dos de los supuestos que venimos observando entre nuestros clientes para evidenciar el afán recaudatorio -sino directamente confiscatorio- de la Hacienda Pública.

En primer lugar, acogiéndose a lo establecido en el artículo 43.1.b LGT, la AEAT está tratando de recuperar las deudas tributarias que quedaron pendientes en aquellas sociedades que, habiendo cesado en la realización de su actividad principal, no fueron disueltas en el momento en el que deberían haberlo sido, sino que lo fueron posteriormente a través del mencionado concurso exprés, existiendo, por tanto, un incumplimiento de sus administradores. En estos casos, Hacienda está exigiendo al órgano de administración vigente en el momento del cese de la actividad, la obligación de pago de esas deudas pendientes por considerarlos posibles responsables subsidiarios.

Aun así, entendemos que el incumplimiento cometido por los administradores por no haber solicitado la disolución o un posible concurso de acreedores cuando debían haberlo hecho, no es causa suficiente para poder considerarlos posibles responsables subsidiarios, ya que la AEAT debe ser capaz de probar que, si la disolución o el concurso de acreedores hubiesen sido solicitados en el momento legalmente correcto, su crédito hubiese podido ser cobrado. En este sentido, se pronuncia, entre otras, la STS 472/2016 de 13 de julio de 2016, estableciendo que “en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito”.

Y, en segundo lugar, la AEAT ha iniciado un singular mecanismo consistente en declarar como posibles sucesores tributarios de aquellas sociedades disueltas mediante el concurso exprés a sus socios, quedando éstos obligados solidariamente al pago hasta el límite del valor de la cuota de liquidación correspondiente; ello con fundamento supuestamente en el artículo 40.1 LGT. Pues bien, resulta llamativa la posición de la Hacienda Pública en estos supuestos toda vez que una sociedad extinta y disuelta mediante el mecanismo previsto en el artículo 470 TRLC, por su propia naturaleza, no da opción a la existencia de una cuota de liquidación susceptible de reparto, pues se entiende que estas sociedades no ostentan activo suficiente ni siquiera para hacer frente a los gastos que pudieran generarse dentro del concurso, mucho menos para repartir el más mínimo beneficio entre sus socios. Téngase en cuenta que los derechos de crédito de los socios, por mor del artículo 281.1.5.º TRLC, tendrían la calificación de subordinados a todos los demás.

Esta posición reiteradamente adoptada por la Agencia Tributaria durante este último año vendría a vulnerar tanto la normativa societaria (en concreto, arts. 360 y ss. LSC), como la concursal (arts. 470 y ss. TRLC, específicamente), evidenciando la extralimitación de Hacienda en sus actuaciones recaudatorias pues ello tampoco encontraría sustento legal en el citado artículo 40 LGT.

Con todo esto, la Hacienda Pública, además de perseguir el cobro de sus créditos con el consiguiente quebranto económico para éstos, está generando entre los contribuyentes una importante inseguridad jurídica, puesto que no se puede conocer de antemano el alcance de la derivación de responsabilidad fiscal ni las consecuencias que conllevarán la solicitud del concurso exprés.


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